Muito tem se falado sobre a polêmica jurídica envolvendo o DIFAL do ICMS, após decisão do STF no sentido de ser obrigatória a criação de lei complementar específica para regulamentar a cobrança da alíquota diferencial em operações nas quais incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Mas quais são os principais pontos relacionados a essa questão? Vejamos a seguir.
Em um primeiro momento, é de extrema relevância explicar os motivos pelos quais foi criado o DIFAL. O Sistema Tributário Nacional traz diversos princípios que devem ser rigorosamente seguidos para garantir a segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o fisco, sendo que um deles, o chamado princípio da isonomia, ou igualdade, veda que a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios criem tributos que imponham tratamento desigual entre iguais, impedindo que os contribuintes se encontrem em situação desfavorável a ponto de se verem em posição de ter de pagar tributos indevidos.
Como forma de atendimento a este princípio, e buscando nivelar a receita das regiões do país, além de buscar o desenvolvimento socioeconômico daquelas menos desenvolvidas e evitar a guerra fiscal entre os Estados da federação foi criada a alíquota diferencial do ICMS por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo necessária, ainda, a criação de Lei Complementar para criar as normas gerais sobre a aplicação da referida Emenda Constitucional que instituiu o DIFAL.
Este raciocínio, inclusive, foi o adotado pelo Supremo Tribunal por meio do julgamento do Tema nº 1.093, tendo ficado decidido que a cobrança sem que a Lei Complementar tenha sido criada é inconstitucional. Importante mencionar que, para que não houvesse uma enxurrada de ações judiciais para que os créditos de ICMS-DIFAL fossem restituídos, o STF entendeu que este entendimento só seria válido a partir de 2022, ou seja, as cobranças realizadas após a edição da EC 87/2015 foram validadas até o final de 2021 e assim o prejuízo aos cofres públicos minimizado.
Após a decisão do Supremo, no dia 4 de janeiro de 2022, foi sancionada pelo Presidente da República a Lei Complementar nº 190/2022, que, enfim, criou normas gerais sobre o ICMS-DIFAL.
Dadas as considerações, passa-se a explicar o motivo pelo qual as empresas contribuintes de ICMS devem recolher o DIFAL apenas a partir de 2023.
Como mencionado, os valores da alíquota diferencial são cobrados desde 2015, antes mesmo da criação da Lei Complementar, mas o STF decidiu, em 2021, ser imprescindível a criação de Lei Complementar para regulamentar a cobrança e a LC foi criada apenas em 2022. A referida norma, inclusive, traz em seu texto a previsão de que passaria a produzir efeitos em 90 dias.
O que ocorre é que todos os Estados definiram as datas as quais consideram como a correta para início da cobrança do DIFAL. São Paulo, por exemplo, definiu o dia 01 de abril de 2022, respeitando a anterioridade de 90 dias anteriormente mencionada, já a Bahia, por exemplo, considerou a data de 01 de janeiro de 2022 como data possível para a cobrança, não se observando a anterioridade de exercício nem a de 90 dias.
Na verdade, o que há de se considerar é que a Constituição Federal Brasileira, carta maior que rege todas as relações jurídicas no país, define requisitos cumulativos para leis que criarem, ou aumentarem a alíquota de tributos, tendo de ser respeitadas, portanto, ambas as anterioridades criadas na Constituição, quais sejam, a anterioridade de exercício, isto é, se a Lei foi criada em 2021, poderá ser aplicada em 2022, além de ser necessária a observância a segunda anterioridade, qual seja a de 90 dias após a publicação da Lei.
Ambas as anterioridades acima mencionadas visam manter o contribuinte em maior segurança jurídico-tributária. Assim, caso a Lei Complementar tivesse sido publicada em 31 de dezembro de 2021, o Estado de São Paulo poderia vir a cobrar os tributos em 01 de abril de 2022, na forma escolhida, sendo que desta maneira estaria respeitando as duas anterioridades. Já o Estado da Bahia, poderia cobrar a alíquota diferencial do ICMS a partir de 01 de janeiro de 2022, caso a Lei Complementar tivesse sido criada em 01 de outubro de 2021.
Desta forma, a única conclusão possível é que, uma vez tendo sido a Lei Complementar nº 190/2022 sancionada em 4 de janeiro de 2022, e em se tratando de lei que cria tributo, é necessário que se atenda cumulativamente as duas anterioridades acima descritas, ou seja, o diferencial de alíquota somente poderia ser exigido a partir de janeiro de 2023, pois a Lei Complementar referida não poderia produzir efeitos no mesmo exercício em que ela foi publicada.
E qual a forma viável para garantir este direito de recolher o DIFAL apenas a partir de 2023? Em matéria tributária, é possível impetrar Mandado de Segurança com pedido liminar contra a autoridade competente para que a Justiça declare o direito do contribuinte de iniciar o pagamento do DIFAL somente em 2023 e evite que este venha a sofrer com a Inscrição em Dívida Ativa e posterior cobrança por meio de Execução Fiscal de valores que o fisco entenda devidos durante este ano de 2022.
Autor: Guilherme Medea Tonsmann – Advogado
